e delle sue radici ideologiche
1. Il tema e il titolo che mi sono stati proposti per questa relazione sono molto interessanti se osserviamo, fino a oggi e da oggi, i cento anni precedenti la Rivoluzione francese e quelli che da essa giungono al mondo attuale.
Le grandi rivoluzioni violente sono come terremoti che non solo distruggono e tolgono di torno, in un brevissimo lasso di tempo, quanto incontrano nelle vicinanze del loro epicentro, ma il cui raggio di azione si va estendendo con ondate successive di maggiore ampiezza, che producono altre scosse sempre più lontane dal loro punto di partenza. Così, le ondate rivoluzionarie si riproducono nel tempo come i sismi nello spazio.
Le nuove ondate rivoluzionarie, derivanti da una prima esplosione, solitamente sono meno violente, forse sorde e perfino silenziose, ma non per questo cessano di rendere più profondi gli effetti della prima esplosione, portando in profondità ed estendendo il suo influsso dove non era ancora giunto.
Medito questo fatto con voi, ad alta voce, mentre osservo con l’occhio della mente le idee della Rivoluzione francese che dominano il diritto politico e si sono impadronite del diritto civile. Vedo così:
a. Nel mondo politico, dopo le prime reazioni e quelle che si sono prodotte successivamente, le posizioni ecclettiche, come quelle imperanti al tempo di Luigi Filippo d’Orléans – quando assunsero il punto di vista del giusto mezzo – sono oggi fuori dal campo originario della Rivoluzione francese, completamente sommerse da una nuova marea, che è emersa con il richiamo ufficiale alla pace e al benessere, di fronte alla passività della società, in cui ha seminato una mistica democratica secolarizzatrice.
Oggi, nel mondo intero, questa raggiunge la maggiore espansione e i livelli più elevati mai toccati. Ma si trova superata dall’ondata – in flusso e in riflusso – delle cosiddette democrazie materiali dei paesi comunisti. Queste, dal canto loro, non abbisognano né del suffragio elettorale né dei partiti politici per essere considerate democrazie, dal momento che in esse comandano senza opposizione i nuovi giacobini, i quali, per essere democratici, non hanno bisogno né di elezioni autentiche né di altri partiti politici oltre al loro.
b. Nel diritto civile vediamo con evidenza gli effetti espansivi della Rivoluzione francese, che ha fatto un buon tratto di strada con il Codice di Napoleone, anche se cercando di nascondersi al suo interno come fosse il cavallo di Troia. Sembra un paradosso, ma non lo è.
Come vedremo, da una parte il Codice napoleonico ha significato un’evidente reazione di fronte agli eccessi della Convenzione, ma quanto allora costituì reazione, oggi è stato travolto. Non già con la violenza, ma democraticamente, attraverso le ancora recenti riforme del diritto delle persone e di famiglia, che non solo è tornato ai più alti livelli della Rivoluzione, ma li ha superati con la legalizzazione dell’aborto, ponendosi alle porte dell’eutanasia.
D’altra parte, il Codice napoleonico ha portato con sé una mentalità che, identificando il diritto con la legge e la legge con la volontà del legislatore, ha proclamato la sua autosufficienza e la sua pienezza, e gli ha permesso di finire per essere il veicolo per imporre le idee di tale Rivoluzione.
2. Ma la Rivoluzione francese non è sorta come un vulcano emerso dal mare, ma ha avuto una gestazione simile a quella che si potrebbe talora avere oggi con la nuova genetica.
Il mio maestro, il professor Federico de Castro y Bravo, nella parte generale del suo Diritto Civile diceva che la situazione alla quale sarebbe giunta la dottrina giuridica moderna “è la risultante di una serie di crisi del pensiero europeo di diverso carattere e di diversa origine, che hanno in comune solamente le loro pretese di sostituire la concezione cristiana della vita” (1).
E, fra le sue principali manifestazioni, pone l’affermazione di Ugo Grozio (1583-1645) nei Prolegomena de iure belli ac pacis, secondo cui la legge naturale “non cesserebbe in alcun modo di aver posto, anche se si ammettesse – cosa che non si può ammettere senza grandissima colpa – che non vi è Dio che si cura dei fatti umani” (2). Il che – faceva notare lo stesso Federico de Castro y Bravo – apriva “la porta alla costruzione di diritti razionalisti staccati dalla legge eterna” (3).
Era iniziata l’età delle ideologie. L’uomo, che si dichiarava autonomo e che, con Cartesio, separava il suo pensiero dalle cose e si credeva capace, grazie al lume del proprio pensiero e mediante la propria ragione, di giungere a ogni genere di scienza, doveva necessariamente sentirsi capace anche di costruire un mondo nuovo che avrebbe superato e avrebbe dovuto sostituire quello esistente, colmo di storici difetti.
Allo scopo, Hobbes è retrocesso fino alle origini, e ha immaginato gli uomini isolati e in guerra perpetua, in quello che giudicò essere il loro stato naturale; uno stato dal quale era necessario “redimersi” attraverso la società civile, opera della grazia costituita dal mitico contratto sociale. Ma da questo sarebbe nato il Leviatano. Penso, a sua discolpa, che Hobbes non arrivasse a immaginare le proporzioni gigantesche e il potere enorme che è giunta a ottenere la sua creazione.
A questo punto, accanto alla ragione umana , divinizzata e posta al di fuori e al di sopra della natura, compare una volontà non meno gigantesca, nata dalla confluenza di tutte le volontà, e che – senz’altra guida che la propria ragione autonoma – intraprendeva l’opera di rifacimento di quanto la storia aveva fatto male e colmato di oppressioni.
Jean-Jacques Rousseau aveva imparato dai filosofi che l’uomo è libero. Non secondo la concezione cristiana, cioè secondo la sua natura e per il conseguimento del proprio fine, ma radicalmente libero. Ma lo trovava incatenato a causa dell’oppressione prodotta nel corso della storia e iniziata con l’appropriazione delle terre. La libertà richiedeva l’uguaglianza originaria, che non era neppure – secondo lui – l’uguaglianza di natura proclamata dal cristianesimo, ma la piena uguaglianza di comportamento in tutto quanto non sia disuguaglianza naturale, cioè fisica o biologica.
Per riuscire a porre rimedio a questi mali, prodotti della storia, ha dato questa “ricetta” nella prefazione del suo Discours de l’inegalité parmi les hommes: “Cominciamo togliendo di torno tutti i fatti perché non hanno niente a che vedere con il problema” (4). A suo avviso, “si deve operare soltanto con ragionamenti ipotetici e condizionali”, ” simili a quelli che fanno ogni giorno i nostri fisici relativamente alla formazione del mondo” (5). In questo modo chiaramente – come nota il sociologo positivista Émile Durkheim – “applicando questo metodo, Rousseau ha potuto snaturare i fatti e vederli nel modo più conforme alle sue passioni personali” (6).
Dopo il suo contratto sociale il Leviatano si veniva a identificare con Demos, espressione della volontà generale, al quale gli individui potevano alienarsi e alienare tutti i loro beni e tutti i loro diritti, senza perdere la propria libertà. Si tratta di una meravigliosa opera di prestidigitazione, dalla quale, indubbiamente contro la volontà dello stesso prestigiatore, è sorto il totalitarismo moderno come assorbimento di tutte le funzioni sociali da parte dello Stato, in esse soppiantando l’individuo, la famiglia e tutti i corpi sociali.
3. Queste due idee – una libertà simile a quella pretesa, al grido di non serviam, dagli angeli ribelli al Creatore, alla sua rivelazione e alla Chiesa, depositaria e interprete di essa, e un’uguaglianza radicale, che richiedeva la rottura di ogni vincolo sociale e storico – facevano ondeggiare come bandiera gli ideologi e i promotori della Rivoluzione francese e quanti cercarono di incarnarle nel diritto rivoluzionario.
Perciò – come ha fatto notare De Maistre nelle sue Considerazioni sulla Francia (7) e ha mostrato ad abundantiam Jean Dumont nella sua opera La Révolution française ou les prodiges du sacrilège (8) – la Rivoluzione ha cercato anzitutto di immolare la Chiesa sull’altare della libertà nei confronti di Dio. Cosa impossibile – come ha spiegato il mio maestro Michele Federico Sciacca – dal momento che comporta la caduta nella stupidità in seguito alla perdita del senso dei nostri limiti.
Quindi, doveva distruggere quanto aveva lasciato in eredità la storia. In questo modo, saremmo diventati tutti liberi e uguali.
La minoranza ideologica che – come riconosceva obbiettivamente Hippolyte Taine nonostante i pregiudizi dai quali parte all’inizio della sua opera monumentale (9), e come ha poi pienamente mostrato, dopo accurate ricerche, Augustin Cochin (10) – operava attraverso sociétés de pensée e operava già servendosi dei metodi del totalitarismo ideologico moderno, con il club dei giacobini come strumento principale. Così si tentò di imporre alla Francia tale ideologia, accarezzando il proposito di estenderla a tutto il mondo.
II. L’influsso della Rivoluzione francese nel diritto pubblico
4. Vi è stato un tempo – spiega Montesquieu – in cui, grazie ai costumi e attraverso le carte di franchigia, si era raggiunto un tale concerto, con il governo gotico – come lo chiama lo stesso autore -, che – dice – “non credo che vi sia stato sulla terra un governo così ben temperato come lo fu in ogni parte d’Europa nel tempo in cui sussistette” (11), “per un accadimento occorso una volta nel mondo e che forse non tornerà mai più a prodursi”, con la sua “tendenza all’ordine e all’armonia” (12).
Abbiamo la testimonianza dell’antichissimo De ordine Palatii di Incmaro e l’intenzione di riformularlo, già durante la Rivoluzione, da parte di diversi membri in esilio dell’antica magistratura, nell’opera Développement des principes fondamentaux de la monarchie française, a cui Joseph de Maistre fa riferimento nel capitolo VIII delle sue Considerazioni sulla Francia (13).
Da questo proveniva il pluralismo del regime de l’Ancienne France, non soltanto territoriale e municipale, ma anche per stati e per corporazioni. Pierre Gaxotte lo ha illustrato come una federazione di organismi viventi, formato da “migliaia di repubbliche aristocratiche o popolari” (14). Non entriamo ora nella discussione, a proposito della quale Jean Dumont (15) diverge da Alexis de Tocqueville (16) in relazione allo stato di decomposizione di questo ordine alla vigilia della Rivoluzione francese. Mi limito a ripetere l’opinione di Pierre Gaxotte secondo cui, alla fine dell’Antico Regime, “mentre il capo era già putrescente, le altre parti si conservavano sane e attive come nei tempi migliori” (17). Senza dimenticare l’evidente tramonto della grande maggioranza delle assemblee.
Era anche evidente l’esistenza della preoccupazione che il marcato assolutismo dei Borboni poteva portare al dispotismo, come prova la proliferazione delle opere, scritte nel secolo XVIII, sulla Costituzione francese, consuetudinaria e organica, che si voleva far rivivere, la cui causa perorò Montesquieu esponendo la necessità di poteri intermedi moderatori del potere regale.
Il bordolese pensava che questi poteri intermedi siano conformi alla natura delle cose, che contrapponeva alla fantasia e alla volontà arbitraria del principe: “La monarchia si perde quando il principe pensa di mostrare maggior potere cambiando l’ordine delle cose piuttosto che seguendolo; quando toglie le funzioni naturali agli uni per darle arbitrariamente ad altri, e quando ama maggiormente le sue fantasie …” ; oppure quando “avoca tutto a sé, chiama Stato la sua capitale, capitale la sua corte e corte la sua persona” (18).
Giunge la Grande Rivoluzione, mossa dall’ideologia che abbiamo prima esposta, e intende essere non soltanto una rivoluzione politica, ma anche sociale e, soprattutto, secolarizzatrice e ideologica. Vediamo come Alexis de Tocqueville, in L’Ancien régime et la Révolution illustra i suoi risultati: “Poiché la rivoluzione francese non si proponeva soltanto di cambiare un antico Governo, ma di abolire la vecchia forma della società, essa dovette attaccare contemporaneamente tutti i poteri costituiti, distruggere tutte le influenze riconosciute, cancellare le tradizioni, rinnovare i costumi, gli usi, e, in un certo senso, vuotare lo spirito umano di tutte quelle idee sulle quali si erano basati fino ad allora il rispetto e l’obbedienza. Da ciò il suo carattere particolarmente anarchico.
“Ma scartate questi residui e scorgerete un potere centrale immenso che attira e assorbe nella sua unità tutte le particelle di autorità e di prestigio disperse prima fra innumerevoli poteri secondari, ordini, classi, professioni, famiglie, e individui, e quasi sparpagliati in tutto l’organismo sociale. Dalla caduta dell’impero romano non si era visto nel mondo un potere simile. La rivoluzione ha creato questo potere nuovo, o piuttosto esso è sorto, quasi spontaneamente, dalle rovine da essa prodotte” (19).
5. Le rovine della Rivoluzione hanno indubbiamente spianato il terreno per l’opera dello Stato moderno e dei movimenti di massa. Accade così ovunque e, relativamente alla Francia, lo testimoniano gli stessi francesi.
Già nel gennaio del 1822 Pierre-Paul Royer-Collar dichiara alla Camera dei deputati:“La Rivoluzione ha lasciato in piedi soltanto individui e da questa società polverizzata è uscito il decentramento e dove ormai sono soltanto individui, tutti gli individui, tutti gli affari che non sono loro, sono affari pubblici, affari dello Stato. Così siamo diventati un popolo di amministrati” (20).
D’altro canto, l’abolizione delle arti e delle corporazioni professionali con la legge Le Chapelier, aveva lasciato gli operai indifesi di fronte a un’industria in crescita e al capitalismo nascente. Per questa ragione essi si devono difendere in modo anarchico, oppure attraverso la loro arma più efficace, lo sciopero, fino a ottenere il riconoscimento dei loro sindacati, prima come mezzi di pressione e poi di lotta di classe.
Così, come ha sottolineato Paul Roubier, che fu preside della facoltà di diritto all’Università di Lione, nella sua Théorie générale du droit, “al sistema costituito da un ordine giuridico armonioso, che prevedeva la rappresentanza dei raggruppamenti in ordini e in corporazioni, è succeduto sempre più un sistema di raggruppamenti inorganici, costituiti dalle classi sociali, che, in ultima analisi, sono soltanto il risultato della decomposizione della società in elementi puramente egoistici e indifferenti al bene comune” (21).
Ho fatto allusione al nascente capitalismo. Il rapporto fra la sua esplosione e la distruzione della società antica è stato illustrato anche da Alexis de Tocqueville, nel prologo della sua opera citata.“Gli uomini, non più uniti da vincoli di casta, di classe, di corporazione, di famiglia, sono già troppo inclini a preoccuparsi solo dei loro interessi particolari, portati sempre a non considerare che se stessi e a chiudersi in un angusto individualismo in cui ogni virtù pubblica è soffocata” ... “li mura, per così dire, nella vita privata” … “il denaro, come è divenuto il segno principale che classifica e distingue gli uomini così ha anche acquistato una mobilità straordinaria passando da una mano all’altra continuamente, trasformando la condizione degli individui, abbassando o elevando le famiglie” … “Il desiderio di arricchirsi a ogni costo, la passione degli affari, l’avidità di guadagno, la ricerca del benessere e dei godimenti materiali sono pertanto, in questa società, le passioni più comuni. Si diffondono facilmente in tutte le classi” (22).
Il risultato attuale di queste sequenze derivanti dalla Rivoluzione è stato esposto in due sole righe da Simon Weil in Le déracinement: “Si può dire che nella nostra epoca il denaro e lo Stato hanno sostituito ogni altro attaccamento” (23).
La studiosa di storia Marie-Madeleine Martin – nella sua opera Les doctrines sociales en France et l’évolution de la societé française du XVIIe siècle à nos jours – nota che la frammentazione della società, prodottasi dal 1789, “prepara il trionfo diretto dello Stato-Dio, che regna su un popolo di robot oppure del denaro-re, messo in opera da alcuni padroni ignoti” (24).
6. Ma tutto questo non è soltanto frutto della Rivoluzione e della dinamica delle sue idee, che produce certamente una loro crescita. È anche frutto dei princìpi della Costituzione e delle leggi politiche che avrebbe date alla luce, e che, anche se con certe varianti, continuano ovunque a operare il consolidamento nell’incremento dei risultati citati. Infatti:
a. Il suo principio costitutivo e operativo dall’aliénation totale alla volonté générale ha avuto e continua ad avere straordinarie conseguenze.
1. Un cambiamento qualitativo – messo in evidenza soprattutto da Joseph de Maistre (25) – nel principio della sovranità, che veniva riconosciuta come di origine divina e che si passa a dichiarare immanente alla stessa volonté générale, per cui non ha freni trascendenti. Il diritto, non derivando da Dio né dall’ordine da lui posto nella sua opera creatrice, è soltanto emanazione dello Stato, oppure – come avrebbe detto Hans Kelsen poco più di un secolo dopo (26) – si confonde con esso, come una sua emanazione, che mai se ne distacca.
2. La grande via aperta verso il totalitarismo statale. Questo – come ha scritto Emil Brunner – “ha la sua radice storica precisamente nella Repubblica della Rivoluzione francese, nel Contrat social di Rousseau, nel suo principio della aliénation totale, “che significa l’alienazione totale di ogni associato, con tutti i suoi diritti a tutta la società” – come dice il ginevrino in Du contrat social (I, VI) -, con una tale forza che “chiunque rifiutasse di ubbidire alla volontà generale verrà obbligato a farlo da tutto il corpo; il che significa soltanto che verrà obbligato a essere libero” (ibid. I, VI)” (27).
3. Quindi, il potere così emanato – come ha scritto il professor Luis Sanchez Agesta – “non solo si presenta come una emanazione della comunità che regge, ma tende a conformarla secondo i suoi princìpi. Il primato della volontà di potere sulla costituzione sociale, che è uno dei caratteri del nostro tempo, ha rotto il filo di una tradizione storica forgiatrice di istituzioni; e, in certo modo, ogni ordine sociale contemporaneo si presenta come un progetto razionale di costituzione, non soltanto delle istituzioni che incarnano il potere politico ma delle stesse viscere dell’ordine sociale” ; così, “la coerenza fra organizzazione di potere e costituzione sociale, è stata alterata al punto da invertire il rapporto” (28).
b. I princìpi ideologici della libertà e dell’uguaglianza, applicandosi il primo a liberare l’individuo da tutti i suoi vincoli naturali e sociali, per lasciarlo solamente soggetto allo Stato; e richiedendo il secondo che lo Stato intervenga a imporre l’uguaglianza, portano congiuntamente, in modo irresistibile, da una parte alla massificazione e dall’altra all’onnipotenza dello Stato.
Alexis de Tocqueville, in De la démocratie en Amérique , ha già osservato che “l’anarchia non è il male maggiore che i popoli democratici devono temere, ma il minore”; infatti, oltre a questa tendenza, la democrazia ne provoca un’altra che “porta attraverso una via più riservata, ma più sicura, alla schiavitù”, verso la quale gli uomini “si lasciano condurre” “senza vederla”, mentre si produce “la graduale concentrazione dei diritti politici nelle sole mani dello Stato” (29).
D’altra parte, come scrive François Gazier, “i corpi e i poteri intermedi sono stati soppressi sulla base dell’ideologia rivoluzionaria, e così lo Stato con la sua amministrazione si è trovato faccia a faccia con i privati, con i semplici cittadini senza intermediari, senza tutti quegli ammortizzatori [le istituzioni complesse e diverse dell’Antico Regime] che esistevano prima” (30).
c. Le costituzioni e le leggi politiche, imponendo il suffragio universale e i partiti politici che, nelle elezioni, si contendono la rappresentanza popolare e il potere che emana dall’aliénation totale, danno origine a un tipo particolare di democrazia rappresentativa ma non partecipativa, che né Montesquieu né Jean-Jacques Rousseau avrebbero ammesso con il nome di democrazia.
Per il ginevrino,“la sovranità non può essere rappresentata” e non si possono ammettere associazioni parziali, anche se “una di queste associazioni [oggi le chiamiamo partiti politici] sia tanto grande da predominare rispetto alle altre” (31): oggi diremmo che ha la maggioranza assoluta.
Secondo il bordolese, le democrazie, oltre a non tollerare l’ingrandirsi e l’arricchirsi del paese ove vigono, producendo in esso la perdita della virtù civica, che costituisce il loro principio (32),“oscillano fra il rischio dell’anarchia e il pericolo che in esse domini una fazione” (33) e “la fazione maggiore si serve dei vantaggi che ha” e “una fazione dominante non è meno terribile di un principe in collera” (34).
Perciò, penso che entrambi gli autori giudicherebbero i regimi attuali del mondo occidentale come oligarchici, costituzionalmente regolati in modo tale che il potere venga disputato attraverso il suffragio universale. Si tratta di elezioni che abbisognano del marketing, della propaganda con i mezzi più sofisticati, con il sostegno della stampa, della radio e della televisione, che costano somme ingenti fuori dalla portata del popolo comune, fra il quale e la realtà si frappongono tutte le tecniche psicologiche sperimentate dalla propaganda commerciale e che vengono applicate al proselitismo oppure alla neutralizzazione politica.
La tanto ricordata e invocata garanzia costituita dalla divisione dei poteri non è quella che ha specificamente proposto Montesquieu. Questi ha messo in guardia contro il cumulo di due di essi, e ancor di più di tutti e tre, in una persona sola oppure in uno stesso gruppo sociale.
Ebbene, oggi, quando in una democrazia domina un solo partito o coalizione, questo terrà nelle proprie mani non solo il potere legislativo e quello esecutivo, ma ben oltre, se si crea un Consiglio superiore del potere giudiziario – che, secondo il barone de la Brède, non dovrebbe essere un potere, anche se si deve salvaguardare l’indipendenza della funzione giudiziaria – e questo Consiglio superiore è designato, almeno per una parte rilevante, dal potere legislativo e, da parte sua, ha la funzione di designare i presidenti delle corti d’appello e dei tribunali territoriali, di regolare le nomine e di mantenere la disciplina: ne deriva che tutti poteri sono dominati dal partito maggioritario oppure dalla coalizione dominante, e che, se esiste una dialettica fra questi poteri, si tratta di una dialettica interna fra le diverse fazioni – per esempio, quella conservatrice e quella rivoluzionaria – dello stesso partito o della stessa coalizione dominante in parlamento.
III. L’influsso della Rivoluzione francese nel diritto privato
7. In Spagna si è parlato della polemica, nel periodo della codificazione, fra le cosiddette scuola filosofica e scuola storica.
Una visione superficiale potrebbe identificare la prima scuola con la corrente francese, iniziata dai philosophes e trionfante nella Rivoluzione; e la seconda con la scuola storica del diritto tedesca. La cosa non è così semplice; infatti, anche in Francia e in Germania queste due scuole hanno polemizzato e, attraverso diversi itinerari, in entrambi gli Stati si è giunti alla codificazione. D’altra parte, il pensiero dei teorici dei fueros spagnoli era molto divergente da quello della scuola storica tedesca.
Ma, prendendo in esame la Francia, andiamo all’origine della cosiddetta scuola filosofica. Allo scopo dobbiamo collegarla con la scuola del diritto naturale e delle genti, idealista e naturalista, accettato dai Lumi e dall’illuminismo.
L’uomo, con la sua ragione, partendo da princìpi, da postulati e da assiomi, può elaborare attraverso deduzioni un diritto perfetto, applicabile a tutti gli uomini in ogni luogo e in ogni tempo. René Descartes ha indicato un metodo valido per tutte le scienze e quindi adeguato all’intenzione con cui Ugo Grozio inizia il suo cammino.
Ritorniamo all’uomo astratto, antistorico, soltanto essenza, senza circostanze concrete. Si tratta di un uomo del quale Joseph de Maistre diceva che non esiste al mondo: “Nella mia vita ho visto francesi, italiani, russi, e così via, so anche , grazie a Montesquieu, “che si può essere persiani”, ma per quanto riguarda l’ uomo dichiaro di non averlo mai incontrato in vita mia; se esiste, è certamente alle mie spalle” (35). Quest’uomo astratto, senza esistenza concreta, era tuttavia quello corrispondente al modello degli ideali della libertà astratta, solamente alienata alla volonté générale e all’uguaglianza assoluta, propugnate dall’ideologia trionfante nella Rivoluzione francese.
Naturalmente questa mentalità doveva propugnare l’uniformità del diritto. E questa fu una delle preoccupazioni delle Assemblee legislative, dal decreto del 21 agosto 1790, e che fu sancita nella Costituzione del 1791. Come in tutta Europa, anche in Francia vi era diversità di costumi, in lungo e in largo, sul suo territorio diviso in pays de droit écrit – cioè romano, benché adeguato al vissuto dagli autori del ius commune – e pays de droit coutumier, benché nei loro costumi fossero scritti e influissero anche elementi del diritto comune. Inoltre, vigevano editti e ordinanze di legge, certamente poco numerosi nel diritto civile, e vigeva il diritto canonico nella regolamentazione del matrimonio, dalla sua forma fino ai suoi effetti. Indubbiamente l’argomento relativo alla sicurezza del diritto aveva un peso evidente, anche se piuttosto in una prospettiva generale dalla capitale che in ogni zona concreta, ove i costumi erano vissuti e davano stabilità all’interpretazione dei testi legali.
Il 9 agosto 1793 Jean-Jacques Régis de Cambacérès presenta alla Convenzione un primo progetto di Codice civile, nel quale si escludeva la patria potestà, non si lasciava ai genitori completa libertà nell’educazione dei loro figli, si instaurava il divorzio, si mettevano sullo stesso piano i figli nati fuori del matrimonio e quelli legittimi e si aboliva il potere maritale. Ma questo progetto non viene ritenuto soddisfacente dalla Convenzione, che credeva di cogliervi troppe tracce del vecchio diritto civile e voleva più innovazioni, “più grandi idee in armonia con la grandezza della repubblica”; e, per avere un codice totalmente concepito in modo conforme a idee completamente nuove, decreta la formazione di una commissione di filosofi incaricata di questo compito.
L’anno seguente lo stesso Jean-Jacques Régis de Cambacérès presenta un nuovo progetto, nella cui relazione si affermava che si erano concretizzi gli assiomi dai quali l’intelligenza poteva, senza difficoltà, dedurre le loro conseguenze, e la cui applicazione lasciava pochi dubbi. Comincia la discussione. Bertrand Barère de Vieuzac, dopo aver affermato che le leggi civili di tutta Europa erano “un melange bizarre de lois barbares et disparates”, proclama enfaticamente: “Spetta soltanto ai fondatori della repubblica la realizzazione del sogno dei filosofi e il fare leggi semplici, democratiche e comprensibili a tutti i cittadini” (36).
8. Ma, appena discussi alcuni articoli, la Convenzione deve lasciare il posto al Direttorio. Tuttavia Jean-Jacques Régis de Cambacérès presenta un terzo progetto al Consiglio dei Cinquecento, che servirà da transizione fra l’epoca rivoluzionaria e quella del Consolato.
Arriva il Consolato e Napoleone, già primo console, annuncia la pubblicazione di un codice di leggi civili, che affida a una commissione di quattro esperti giuristi. Il suo presidente, François-Denis Tronchet, era anche presidente del Tribunale di Cassazione e giurista profondo della scuola coutumière; Félix-Julien-Jean Bigot de Péameneu e Jacques de Maleville, uomini d’esperienza e il secondo di questi due anch’egli membro del Tribunale di Cassazione; Jean-Etienne-Marie Portalis era fra loro il giurista più illustre.
Napoleone deve soffocare l’opposizione del Tribunato e del Corpo legislativo per far avanzare il suo Code civil des français, che viene riveduto durante l’Impero e prende il nome di Code de Napoléon.
Félix-Julien-Jean Bigot de Préameneu, nella sua esposizione delle ragioni della versione riveduta del 9 settembre 1809, dice: “Il Codice di Napoleone è una specie di arca santa con la quale daremo ai popoli vicini l’esempio di un rispetto religioso” (37).
I redattori del Codice francese mantengono il principio della necessità di un Codice unico mentre respingono l’illimitato entusiasmo innovativo dei rivoluzionari. Jean-Étienne-Marie Portalis, nel Discorso preliminare al Progetto, presentato il 20 gennaio 1801, arriva a dire che “i secoli dei filosofi e della luce spesso sono soltanto il teatro dei loro eccessi” (38). Si è detto che l’eredità della Rivoluzione è stata accettata dal Consolato solamente con beneficio d’inventario: infatti, in essa dell’opera rivoluzionaria è stato recepito unicamente il carattere civile del matrimonio, il divorzio soltanto in casi limite, e l’abolizione delle sostituzioni fidocommissarie, che Napoleone avrebbe ristabilito nella revisione del 1807 ma soltanto per la nuova nobiltà da lui creata.
Quanto all’armonizzazione dei princìpi dell’uniformità e della conservazione del diritto di fronte alla diversità esistente in Francia, nello stesso discorso di Jean-Étienne-Marie Portalis si dice: “Abbiamo proceduto, se si può dire così, a una transazione fra il diritto scritto e i costumi tutte le volte in cui ci è stato possibile conciliare le sue disposizioni oppure modificare l’una o l’altra senza rompere l’unità del sistema e senza urtare lo spirito generale” (39).
Quando la transazione riesce impossibile, generalmente si opta per dare la preferenza alla normativa coutumière. Si transige anche fra l’abolizione della libertà di testare, soppressa dalla Convenzione, e la libertà quasi piena vigente in buona parte della Francia allo scopo di lasciare il patrimonio familiare a un solo discendente. Si prende la réserve dai pays in cui vigeva il principio di uguaglianza successoria.
In apparenza i giuristi avevano vinto la filosofia e l’esperienza si era imposta alla Rivoluzione. Ma questa aveva imposto il suo principio della sovranità della legge positiva, opera dello Stato e del suo potere legislativo. Con essa in tutta l’Europa continentale è ritornata, nei Codici, la legislazione rivoluzionaria relativa alla famiglia; fuori da essi sono giunte la legalizzazione dell’aborto e la fecondazione artificiale, e l’eutanasia è alle porte.
IV. Influsso della Rivoluzione francese sul positivismo giuridico
e sulla statalizzazione del diritto
9. La “transazione” – come la chiama timidamente Jean-Étienne-Marie Portalis – significa tuttavia un cambiamento qualitativo, grazie al quale lo Stato si impadroniva del diritto civile, che rinchiudeva prigioniero nel Code e che poteva mutilare, mutare o ridurne l’ambito con nuove leggi. Come ha detto Emil Brunner, lo Stato totalitario che ne nasce comporta “la piena libertà di chiamare diritto quello che vuole senza riconoscere nessuna legittima pretesa originaria né dell’individuo né dei gruppi sociali” (40).
Più di cinquant’anni fa il grande giurista francese Georges Ripert scriveva la sua opera, Le régime démocratique et le droit civil (41), e qualche anno dopo, alla fine della seconda guerra mondiale, Le déclin du droit, nel cui primo capitolo diceva: “Il preteso trasferimento di sovranità – dal re alla nazione – nasconde una creazione. Il re di Francia non ha mai avuto il potere legislativo o, almeno, un potere paragonabile a quello del parlamento moderno. Non è necessario ricordare le ragioni storiche per cui era obbligato a condividere la sovranità. Basta constatare che non osava toccare il diritto civile” (42).
Montesquieu, circa mezzo secolo prima della Rivoluzione francese, faceva notare che “la maggior parte dei popoli d’Europa è ancora governata da costumi. Ma se, a causa di un dilatato abuso di potere, a causa di una grande conquista, il dispotismo si istituisse a un certo grado, non vi sarebbero costumi né regioni in grado di mantenersi” (43). Nel suo manoscritto aveva annotato: “Non si giudichino chimerici i cambiamenti di questo genere” (44).
Infatti – nonostante il criterio dei redattori, esposto da Jean-Étienne-Marie Portalis e che adottarono gli altri tre membri della commissione redattrice – il Codice napoleonico, al suo articolo 4, considerava colpevole di rifiuto di dare giustizia il giudice che si fosse rifiutato di giudicare adducendo silenzio, oscurità oppure insufficienza della legge, senza indicare le norme suppletorie.
Nel diritto italiano l’applicazione dei costumi, sempre suppletoria nel Codice attuale, richiede il richiamo da parte delle leggi o dei regolamenti. E, benché il Codice civile spagnolo del 1889 al suo articolo 6, in mancanza di legge applicabile, si rimettesse ai costumi e ai princìpi generali del diritto, in una delle sue riforme si è finito per ammettere tale rimando soltanto in un modo simile a quello del Codice italiano.
Prima del Codice civile, in Spagna, Joaquín Costa pensava nello stesso senso del testo citato di Montesquieu. Facendo riferimento ai liberali spagnoli del suo tempo, diceva: “Pensano che il popolo sia ormai re e sovrano, perché gli hanno messo in mano la scheda elettorale. Non credetelo, finché non venga anche riconosciuto all’individuo e alla famiglia la libertà civile, e all’insieme degli individui e delle famiglie il diritto complementare a questa libertà, il diritto di statuire in forma di costumi, tale sovranità è uno scherzo, rappresenta il diritto di darsi periodicamente un padrone che gli detti legge, che gli imponga la sua volontà: la scheda elettorale è lo straccio di porpora e lo scettro di canna con cui venne travestito Cristo da re nel pretorio di Pilato” (45).
10. D’altra parte, pure la funzione dei giuristi veniva rivoluzionata. Anche il grande trattatista francese Georges Ripert lo ha sottolineato reiteratamente. Mi limito a citare due suoi paragrafi in proposito.
“Apriamo il trattato di Domat sulle leggi civili. Per lui le leggi non sono soltanto i comandi dell’autorità sovrana, del re o della Chiesa, ma anche le regole contenute nei costumi delle province e negli usi locali, quelle scritte nel Digesto e nel Codice di Giustiniano, quelle imposte dalla giurisprudenza dei Parlamenti. Fra queste leggi Domat fece una distinzione fondamentale: alcune sono immutabili perché derivano dalla natura delle cose; altre sono arbitrarie perché le stabilisce la volontà dell’uomo. Le leggi arbitrarie devono rispettare le leggi immutabili; infatti nessuno può modificare a proprio capriccio le leggi fondate sulla natura e scoperte dalla ragione.
“Vi è qui esposta la teoria dei giuristi dell’antica Francia relativamente alle leggi. Ma non erano questi i maestri degli uomini della Rivoluzione. Rousseau non dice: le leggi; dice: la legge; e per lui la legge è sovrana, poiché è l’espressione della volontà generale. Sotto la Rivoluzione cadono tutti i poteri, quelli del re, della Chiesa, dei costumi delle province, dei Parlamenti, delle corporazioni. Vi è soltanto un’autorità: l’Assemblea, incaricata di fare le leggi. Essa detiene il potere legislativo nel suo assolutismo” (46).
Napoleone pensa di condensare tutto il diritto civile nel suo Codice. Per questa ragione, quando uno dei redattori di tale Codice, Jacques de Maleville, pubblica la sua Analyse raisonné de la discussion du Code civil au Conseil d’État, che ne è il primo commento, Napoleone esclama: “Mon Code est perdu”.
La Scuola esegetica si impegnava a mostrare che il Codice racchiudeva tutto il diritto, dimenticando le giudiziose messe in guardia di Jean-Étienne-Marie Portalis. Così L. Liard diceva: “Il diritto è la legge scritta […] gli articoli del Codice sono teoremi, rispetto ai quali si tratta di mostrare il loro collegamento e di trarne le conseguenze. Il giurista è un mero geometra” (47).
Il suo postulato fondamentale è il principio della sua completezza, poi riferita all’ordinamento giuridico positivo. Questo lo prevede, esplicitamente oppure implicitamente, tutto. E la norma abbraccia tutti i casi che si possono teoricamente comprendere nella sua lettera astratta. F. Laurent, più di mezzo secolo dopo la promulgazione del Code, diceva: “Sulla base dei nostri codici la missione degli interpreti è più modesta di quanto fosse in altri tempi. Non si rendono sempre conto di questo profondo cambiamento di situazione”; “Non ci è lecito correggere, perfezionare i nostri codici” (48).
In questo modo si rivelava corretta la frase di Georges-Jacques Danton : “Il giudice è il servo della legge”. Con questo criterio esegetico, il giudice potrebbe essere vantaggiosamente sostituito da un computer, se non fosse irrealizzabile il sogno dell’esegesi di comprendere tutti i fatti nella lettera delle leggi positive, operando con semplici sillogismi, anche a costo di far passare attraverso un imbuto tutti i fatti, allo scopo di predisporre la premessa minore. Ma la ricchezza di varianti, di sfumature e di combinazioni offerte dalla vita non permette questo riduzionismo se non con perdite dal punto di vista sostanziale, con riduzione della norma alla corteccia delle sue parole e con la torchiatura e il disseccamento dei fatti, come si fa con le piante per metterle in un erbario.
La reazione della giurisprudenza e della dottrina in questa materia è stata inevitabile. Tuttavia, dopo un François Gény – che, in Francia, perorava la causa della “libre [rispetto al legislatore] recherche scientifique” (49) – verrà un Hans Kelsen che, identificando diritto e Stato, ha posto l’essenza del diritto nella sanzione. Vi sono state poi grandi reazioni, ma l’esegesi più positivista e letterale è sempre minacciosa; i funzionari sono soliti limitarsi a essa, e la vogliono sempre quanti impongono nuove leggi rivoluzionarie.
Circa centoquarant’anni fa, in Germania, quando – nonostante tutta l’opera svolta dalla Scuola storica – pure la legge era regina e signora, il procuratore generale Julius Hermann von Kirchmann diceva che, per imposizione della legge positiva, il sapere, “anche il sapere confuso e difettoso vince l’essere”. “Il legislatore – spiegava – viene a dire alla scienza del diritto qualcosa di simile a quello che si direbbe all’architetto, “lei può abbozzare e dipingere case, ma non edificarle””. In questo modo – lamentava – la scienza del diritto “da sacerdotessa della verità si trasforma in serva del caso, dell’errore, della passione e della impremeditazione” del legislatore. E “dall’etere celeste discende al fango della terra”, così come i giuristi “si sono trasformati in tarli che vivono nel legno marcio della legge positiva” (50).
Ancora negli anni Trenta Georges Ripert lamentava l’abdicazione dei giuristi: “Le parole di cui si servivano i dottori: Diritto, Giustizia,Ragione, Progresso, la democrazia le ha scritte con la maiuscola sui manifesti elettorali. I giuristi che le leggono non vogliono rendersi conto che il loro significato è mutato” (51).
V. Ricapitolazione
11. Oggi in Francia, ma non solo in Francia, si sente gridare “Trop État”. Pochi anni fa un conoscitore perfetto dello Stato e dell’Amministrazione francese, Yves Cannac, pubblicava l’opera Le juste pouvoir, nella quale, dopo aver mostrato come quella che denominava démocracie hégémonique – per non chiamarla totalitaria – stava soppiantando in Francia la società nelle sue funzioni, propugnava una democrazia partecipativa che si circoscriveva nei limiti del suo giusto potere (52).
Questa eventualità è impossibile senza rivedere e rettificare i princìpi di base sorti dalla Rivoluzione francese.
Circa quarant’anni fa un altro giurista francese, René Savatier, all’inizio della sua opera Du droit civil au droit public, spiegava: “La Rivoluzione francese, alla scuola di Jean-Jacques Rousseau avrebbe […] considerato come una tirannia tutto quanto costringesse la libertà dell’individuo. A suoi occhi, questa libertà poteva essere ristretta soltanto dalla sovranità popolare, volontà dell’insieme dei cittadini ed espressione dello Stato” (53). Fuori dalla legalizzazione del suffragio universale “tutti i gruppi, tutte le comunità, che costringono la libertà dell’individuo dalla famiglia alla corporazione, tutti erano agli occhi della Rivoluzione, agli occhi di Jean-Jacques Rousseau e anche agli occhi di Bonaparte, altrettanti usurpatori della libertà individuale” (54). Ma in questo modo, lasciando l’uomo solo di fronte allo Stato, senza il sostegno dei corpi sociali, nei quali precisamente si realizza, René Savatier dice che “sorge un nuovo pericolo” : “l’individuo è subordinato al collettivo, rappresentato dall’onnipotente volontà dello Stato” (55).
Venticinque anni dopo, addirittura un ex presidente della Repubblica francese, Georges Pompidou, nella sua opera postuma Le noeud gordien, indicava un peggioramento: “mentre così si instaura – come aveva appena spiegato – nei costumi e negli spiriti una specie di anarchia, l’uomo si trova certamente dotato, grazie alle scoperte scientifiche, di un potere di pressione sugli elementi, ma anche sull’uomo; di un potere assolutamente nuovo e smisurato. Lo scienziato, l’ingegnere, il tecnocrate dispongono di mezzi colossali. Questi mezzi, quanto all’essenziale, si concentrano nelle mani dello Stato e di un’amministrazione che inquadra gli individui, li pone in schede perforate, li indicherà domani con un numero [le cose stanno già così], determinando la crescita di livello, le attività auspicabili e la loro dislocazione geografica, prendendo a proprio carico l’educazione, l’istruzione, la formazione professionale, presto il dovere e il diritto alla procreazione, e la durata del lavoro e dell’ozio, l’età della pensione, le condizioni della vecchiaia, il trattamento medico” … “mentre l’individuo si sente libero e si libera dagli obblighi e dalle repressioni tradizionali, si costruisce una macchina tecnico-scientifica mostruosa, che può ridurre in schiavitù l’individuo stesso, oppure distruggerlo da oggi a domani. Tutto dipende da coloro che hanno le leve del comando. “Nessuno si allevi l’illusione del controllo. Una volta al volante dell’automobile, nessuno può impedire all’autista di schiacciare l’acceleratore e di dirigere il veicolo dove vuole” (56).
Il rimedio è costituito dalla difficile rottura del nodo gordiano. Sono necessarie – come diceva lo stesso Georges Pompidou – “istituzioni che assicurino, in tutte le tappe della vita, a tutti i livelli della società, in tutti i quadri in cui si può inserire la vita individuale – famiglia, professione, provincia, patria -, il massimo di agibilità e di libertà. E ciò con il fine di limitare i poteri dello Stato, di non lasciare a esso più di quanto è di sua specifica responsabilità, che ai nostri giorni è già enorme; di lasciare ai cittadini la gestione dei propri affari, della propria vita personale, dell’organizzazione della propria felicità così come la concepiscono, al fine di sfuggire a questa funesta inclinazione che, con il pretesto della solidarietà, porta direttamente al gregge” (57).
Questa è la sfida! Ma la rottura di questo nodo gordiano richiede una revisione previa di tutti i miti, di tutti gli errori e di tutte le aberrazioni seminate dalla Rivoluzione francese diffondendo le sue idee ovunque. E, soprattutto, il ritorno alla trascendenza, che essa ha voluto soppiantare – e che soppianta – con la ragione umana fatta legge, in quanto, come volontà generale, si fa verbo del Leviatano che ci viene presentato come Demos.
